道方图说|使用博物馆收藏作品会构成商标侵权吗?
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我国历史悠久，老祖宗留给我们很多宝贵的文化遗产。这些珍贵的人类文化硕果多收藏于博物馆。
为了对这些文化遗产进行更好的保护，博物馆往往将作品中具有概括性和代表性的文字或图形申请为注册商标。
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老祖宗留下的瑰宝自当福泽后代，并不为博物馆专有，他人可以正当使用。这也就导致了博物馆的注册商标专用权与禁止他人使用博物馆收藏作品的禁用权的边界问题。
也就是本文想要回答的问题：相关公众在使用包含博物馆注册商标的作品时是否构成侵权？
：［2009］东民初字第01790号）进行分析。
需要说明的是，涉及博物馆商标侵权纠纷的案例相对较少，而该案具有一定代表性，故虽判决时间略早，亦以此案为例。
案情介绍
、“康熙御笔之宝”商标的注册权人，主张被告销售的“康熙御笔’福’字立轴”商品使用了原告享有商标权的“天下第一福”、“康熙御笔之宝”商标，构成侵权。
具体体现在：
（1）将“天下第一福”作为商品名称使用 ;
（2）在商品上使用了“康熙御笔之宝”的印文;
（3）在说明书中使用了“天下第一福”。
【图一】
【图二】
PS：上图系作者为了方便理解，在网络上搜索到的图片，不代表被控产品实际使用状态
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对于原告指控的商标侵权行为，，得出不同的结论：
【第一】
以“天下第一福”作为商品名称指代涉案商品，属于商标性的使用，会使相关公众误认为是原告的商品，或者该商品与原告有某种联系，构成对原告商标权的侵犯。
【第二】
在涉案商品上使用“康熙御笔之宝”印文是否构成侵权的问题。恭王府中的福字作品已进入公有领域，任何人均可进行复制。
此外，印文同时具有表明作者身份的作用，涉案商品中的福字相传是康熙皇帝所写，使用“康熙御笔之宝”印文即有此指代作者之意。
涉案商品上使用“康熙御笔之宝”印文并不属于商标性使用，不构成对原告商标专用权的侵害。
【第三】
使用“天下第一福”对“福”字作品来源、寓意、形制等的说明及描述，不能起到标示商品来源的作用，不属于商标性使用。
。这也是权利人将进入公有领域作品作为商标注册的，他人使用该作品时是否构成商标侵权的关键因素。
法律问题分析
一、 商标性使用的判断标准是什么？
何为商标性使用?
我国《商标法》第四十八条规定“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”
由此可见，商标性使用一方面要求系将商标使用在商品及其关联载体或商业活动中。
另一方面还要求旨在为了标识不同商品的来源，客观上消费者可以凭借该商标区分不同商品的提供者。
如果经营者虽然将商标使用在了商品上，但并不能起到标识商品来源和生产者的作用，亦不构成商标性使用。
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要准确的理解上述法律规定，
需要溯及商标权的本质属性。
我们知道，商标权实际上是一种标识权，是经营者用于指示不同的商品或服务的来源的权利，使不同的商品提供者得以区分。
因此，在商标侵权的理解和判断上，要注意发掘被控标识是不是作为商标使用，以及是不是起到了商标应有的识别商品来源的功能，并不能背离它。
否则，商标近似的判断和商标法的适用就会脱离实际，甚至荒谬，亦不可能实现我国《商标法》“保护商标的区别性、防止混淆误认”[注1] 的立法目的。
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。
广告中的“LV”图案对被告的楼盘没有商标性标识作用。从广告效果来看，广告中的“LV”图案不会使消费者产生混淆，从而认定被告不构成商标性使用。
被告展示的大型楼盘广告上，模特持“LV”图案的手提包占广告页面近三分之一，另三分之二画面布满了与楼盘名称、主体有关的广告语。
由此可见，使用他人商标不是构成商标性使用的标准，“识别商品来源”才是判定商标性使用的关键因素。
当然，需要说明的是，不构成商标侵权并不代表不侵犯原告的其他法益，在该案中，，系不正当地获取利益，构成不正当竞争。因本案旨在探讨商标性使用的分析，在此不予展开。
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我们注意到，。
对于被告关于“天下第一福”系康熙皇帝所提，命名，墨宝上有康熙盖的印章等认为是对“福”字作品的来源、寓意、形制进行说明和描述，不构成商标性使用。
而对于被告宣传的“天下第一福”为精美礼箱包装，全国统一编号限量发行，清太祖嫡孙提款并亲手加盖印章等，则认为属于商标性使用。
其原因在于
前者是对商品的描述和说明，旨在说明商品的特征，在此描述中，行为人不可避免要使用到“天下第一福”字样，否则不能达到清晰描述商品的目的。因此，此处对“天下第一福”这一商标的使用属于正当使用。
而后者系对商品进行宣传，其关于“天下第一福”为精美包装、限量发行、清太祖嫡孙亲盖印章等介绍，易使相关公众产生混淆和误认，构成商标性使用。
综上，在判断商标性使用时，应当充分注意被控侵权标识是否起到了标识商品来源的作用，是否足以导致相关公众造成混淆，误以为该商品来源于原告或与原告有关。
二、将他人注册商标使用为商品名称是否构成商标性使用？
本案中，，包括在产品和包装上使用“天下第一福”，以及宣传“天下第一福”商品。
那么，将他人注册商标使用为商品名称是否当然构成商标性使用呢？
商品名称与商标性使用并不是同一概念，商品名称主要用于商品分类，体现的系商品的特点，一般不具有区分商品来源的功能，不认为构成商标性使用。
但如果商品名称与他人同类或类似商品上的注册商标相同或近似，容易导致相关公众造成误认或混淆的，应当认定为构成商标性使用。
“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”
本案的难点在于：
由于被告销售的商品主体“福”字立轴画，其内容系拓印了被称之为“天下第一福”的“福”字作品。
容易给人造成错觉，其系对于“天下第一福”的正当使用，认为“天下第一福”就是康熙“福”字作品的代称，被告既然销售该商品，当然不可避免要使用到“天下第一福”字样。
然而，“天下第一福”并非字画、金属牌、金属币等涉案商品的通用名称，甚至不是“福”字书法作品的通用名称。
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被告除了宣传“天下第一福”这一“福”字书法作品以外，还将“天下第一福”使用在包装袋、金属牌、金属币，以及宣传资料中。
且其使用方式并非是为了说明或描述商品的质量、原料、数量等特征，而是突出使用在商品的正、背面，传递出其销售的系“天下第一福”品牌的商品。
这已超出了将“天下第一福”正当使用在“福”字书法作品的合理范畴。被告的这种使用方式难言善意，难谓无攀附原告商标和背后承载的历史价值的不当意图。
由此，我们可以知道，将他人注册商标作为商品名称使用是否构成商标性使用，其核心仍然在于该商品名称是否起到标识商品来源的作用的判断。
三、公有领域作品的使用权与商标禁用权的冲突。
我国对著作权的保护期限一般是自然人作者终生及死后50年，法人作品及电影、摄影作品首次发表后50年 注[3], 超出该期限的，即进入公有领域，任何人均有权使用。
同时，我国商标法并没有排斥将进入公有领域的作品申请为注册商标，即任何人有权将公有领域的作品申请为注册商标。
那么由此引发的问题是，当他人将公有领域的作品申请为注册商标后，是否可以禁止第三人使用？
虽然法律未禁止将进入公有领域的作品，比如古代名家的书法和美术作品申请为注册商标，但由于该类商标显著性较低，其保护范围相对较窄，在主张商标禁用权时受到一定限制。
除非权利人经过长期使用使该注册商标与核准使用的商品产生特定联系，足以起来识别商品来源的作用。
“蒙娜丽莎的微笑”是一幅世界名画，其作为注册商标本身并不具有显著性，从一般消费者的知识水平和认知能力出发并不会将“蒙娜丽莎”与瓷砖的生产厂家、产品质量等特征联系起来。
但经过商标权利人多年不懈的努力，使之与瓷砖商品建立了特定的联系，消费者已经很容易将“蒙娜丽莎”商标与瓷砖联系起来，该商标实际上已具有显著性。
权利人不能禁止他人对“蒙娜丽莎的微笑”这一名画的使用，他人亦不能在瓷砖商品上使用“蒙娜丽莎”商标，权利人等于是在“蒙娜丽莎的微笑”这一“自由领域”中划出一块“自有领域”。注[4]
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本案，虽然原告将“康熙御笔之宝”印文申请为注册商标，但“康熙御笔之宝”印文同时是公有领域作品，原告无权阻止被告正当使用。
而且，原告对“康熙御笔之宝”商标的使用并未使该商标达到较高的知名度，与之与原告注册的普通金属艺术品、青铜制品、金纪念章、拓印品、印刷出版物、平版印刷工艺品和石印品等商品建立特定的联系。
被告对“康熙御笔之宝”印文的使用方式系，复制了康熙提书的“福”字作品，包括上面的“康熙御笔之宝”印章。
【一方面】
，复制书法作品，必然会复制作品上作者的印章，因为印章系作品的一部分，二者共同复制方构成完整的作品。
【另一方面】
该印文起到的系标识作者的作用，如以是否为商标性使用的概念来判断，该商标的使用亦属于对作品的描述或说明的范畴，而非为指示商品的来源，属于正当使用。
综上
当公有领域作品的使用权与商标禁用权发生冲突时，因该商标在显著性方面具有天然的“缺陷”，其商标禁用权受到限制。
但如果商标权人经过长期使用使之具有较高知名度，可以限制他人在特定商品上使用。
只是如果他人虽然使用在特定商品上，但一方面该商标与特定商品具有联系，二是使用人系出于说明或描述商品的原料、质量、尺寸等信息，而非用于标识商品的提供者，客观上亦不会造成消费者混淆误认的，则被认为属于正当使用。
文中注解
注[1] 孔祥俊《商标法适用的基本问题》第一章 商标立法与商标司法
注[2] ，（2004）沪二中民五(知)初字第242号，路易威登马利蒂公司与上海鑫贵房地产开发有限公司、上海国际丽都置业有限公司商标侵权和不正当竞争纠纷案民事判决书。
注[3] 我国《著作权法》第二十一条“公民的作品，其发表权、本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利的保护期为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。
法人或者其他组织的作品、著作权（署名权除外）由法人或者其他组织享有的职务作品，其发表权、本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，本法不再保护。
电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品，其发表权、本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，本法不再保护。”
注[4] 、32页，。
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编辑 @ Yan
图片 @ 网络
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